ROMANO UNIDAD 7 DERECHO DE FAMILIA

DERECHO DE FAMILIA:

Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, pues debido a la falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma, ésta se convirtió en un organismo vital dentro de la Civitas, ya que la confederación de familias constituía una gens. Esta importancia que alcanza la familia en la época histórica debía ceder ante el avance de los órganos genuinamente políticos, constitutivos de la Civitas.

La familia romana fue un cuerpo social distinto que nuestra organización social doméstica, la familia natural, en el sentido moderno. El concepto fue sufriendo variaciones en el devenir histórico de la legislación romana, que hicieron que la familia se acercara en las construcciones legislativas del tiempo de Justiniano a la concepción actual, sin que llegara a producirse una total asimilación.

Lo característico de la familia romana fue el sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad, señor o soberano del grupo y no padre de familia. Paterfamilias significa cabeza libre, o sea persona no sometida a potestad alguna, o como decían las fuentes, el que tiene dominio sobre la casa. Este vocablo no aludía a la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descendencia, biológica, indicaba una situación de independencia jurídica (sui iuris), una ausencia de sumisión a potestad. A los miembros de la familia colocados bajo su autoridad o potestad se los llamaba filifamilias. Hoy filio, deviene de hijo, pero antiguamente no significaba procreado, ni equivalía exactamente a la palabra “hijo”.

Podemos encontrar en el Derecho romano dos conceptos de familia:

La Familia Propio Iure: definida por Ulpiano “llamamos familia a muchas personas que están bajo una potestad por naturaleza o derecho sometidas”

Según Iglesias, esta unidad real de la familia fundada en la sujeción a una potestad de un paterfamilias viviente, se escinde en época histórica, dando lugar a la formación de otras tantas familias cuantos son los hijos varones. Muerto el pater aún se conserva el vínculo agnaticio entre todos los que estaban sometidos a la misma autoridad. Los aganados constituyen la familia communi iure dicta, del cual Ulpiano nos dice: era la de todos los agnados, porque aunque muerto el padre de familia, cada uno tiene familia propia, sin embargo todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo serán con razón llamados de la misma familia, los cuales fueron dados a luz en la misma casa o progenie.



Definida así esta doble suerte de relaciones familiares, interesa saber cómo surgió la distinción entre familia communi iure y familia propio iure dicta.

Iglesias nos dice que a medida que nos remontamos más en los orígenes pre-cívicos, todo parece confirmar la idea que el grupo agnaticio coincide con la gens. Y cabe suponer que la primitiva familia abrigase a todos los agnados, pero que por razones militares y de orden defensivo, o sea razones superiores a las de orden doméstico, impusieran lo que después se llamó familia communi iure la conservación intacta de su propia unidad política a la muerte del jefe, bajo la potestad de otro jefe designado por el predecesor.

Según Arguello la familia fue también una sociedad de carácter civil. Su constitución autónoma, investía al pater, magistrado doméstico por derecho propio, de suma autoridad dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo penetrar por mucho tiempo. La magistratura que el ejercía le concedía poderes de supremo juez y en su ejercicio pronunciaba sentencias por las que podía condenar a los integrantes del núcleo familiar con penas como la exclusión, la flagelación, la prisión y hasta la muerte.

Tenía además la familia un patrimonio común al pater y a sus descendientes en potestad. Sólo aquel gozaba de la titularidad y la administración de los bienes familiares. Sus derechos patrimoniales se manifestaban también en la amplitud de disposición por causa de muerte. Estos derechos patrimoniales fueron paulatinamente restringiéndose a favor del reconocimiento de capacidad patrimonial a los fili.

Asumidas luego las funciones políticas por los órganos que surgen en la Civitas, la familia se escinde en tantos grupos cuantos son los filifamilias inmediatamente sujetos a la potestad del jefe muerto., si bien les es otorgada la facultad de mantener el patrimonio indiviso en un régimen de consortium.

EL PARENTESCO:

Uno de los términos integrantes de la Institución de la Familia es en la acertada definición de Savigny el parentesco, nombre que designa un género de relación permanente entre dos o más personas que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.

En roma existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación. También la legislación reconoció un tercer parentesco: la afinidad, que se formaba entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.

Otra especie de parentesco de vieja data fue la gentilidad, nexo que unía los miembros de la gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habrían formado una sola agrupación política.

LA AGNACIÓN:

Es el parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a toda las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias común. El vínculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por línea de varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer. De lo dicho resulta que integraban la familia todas aquellas personas sometidas a la patria potestad o manus. Formaban también parte de la familia los extraños que el pater incorporaba al grupo, ya por adopción si era un alieni iuris, o por adrogación si era un sui iuris.

Los hijos nacidos fuera del matrimonio quedaban excluidos de toda parentela en un principio, a no ser que se los adoptara, único recurso para incorporarlos a la familia, hasta que apareció el instituto de la legitimación que le dio carácter legítimo al hijo natural.

El vínculo se extinguía cuando los hijos salían de la potestad del pater, por emancipación, y respecto de las hijas por matrimonio cum manu. Conservando las mujeres la cognación o parentesco natural.

Desde este punto de vista el parentesco por agnación predominaba el principio patriarcal o de puro semen, pues se consideraba obre de la generación propia del padre.

LA COGNACIÓN:

Es el parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea masculina como en la femenina.

Constituía la familia natural. A veces coincidía agnación y cognación, por cuanto los hijos respecto de un padre eran agnados o familia civil y a la vez cognados o familia de sangre. Pero cuando la mujer se casaba in manu era agnada de su nueva familia y cognada de su familia anterior, pues su vínculo de sangre la unía con su familia anterior, pero civilmente pertenecía a otra familia. La cognación representaba el linaje. El parentesco podía presentarse por líneas y grados. La línea es la secuencia por la cual una persona desciende (hijo) o asciende (padre) respecto de otra. Y la línea colateral es aquellas que los une a un tronco común (hermanos, primos, tíos).

En ambas líneas se encuentra el grado, la unidad de medida de la relación de parentesco, se determinaba haciendo el cómputo de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada generación representa un grado.

AFINIDAD:

En vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro, se llamaba afinidad. Las fuentes nos dicen que afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí diversas.

PATRIA POTESTAD:



El conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad familiar, se denominaba en roma patria potestas.

La manus, el poder unitario del paterfamilias, comprende en sí diversas potestades: sobre la mujer (manus maritalis), sobre los hijos (potestas), sobre los esclavos (dominica potestas) y sobre loshijos de otros entregados en venta al paterfamilias. El poder de éste sobre las personas sometidas en principio era absoluto, ius vendendi, exponendi, derecho de vida y de muerte, y también la facultad de liberarse de responsabilidades externas derivadas de los daños –noxa- producidos por algún miembro de la casa.

La patria potestad, institución del derecho natural fue regulada por el derecho civil, que le imprimió caracteres peculiares que la distinguieron de los otros pueblos del mundo antiguo. Sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas debían tener asimismo la calidad de cives romanos.

MODO DE ADQUISICIÓN:

EL nacimiento era la forma natural de entrar a la familia, y así quedaban en estado de sumisión respecto del pater sus hijos procreados es iustis nuptiis, siempre que fuera dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio (se admitía que el marido lo reconociera si nacía antes) y de los antes de los 300 de disuelto; y los hijos legítimos de sus descendientes varones que estuvieran bajo su poder. En principio éstos siguieron la condición de la madre, pero luego en la época justinianea se admitió la legitimación. NO había legitimación si los hijos eran adulterinos, o sea aquellos nacidos de padres casados o incestuosos, nacidos de parientes en grado prohibido.

Ante la gran cantidad de matrimonios contraídos sin tener la aptitud legal se reconoció que estos adquirieran la potestad sobre los hijos nacidos de tales uniones. También los hijos nacidos de concubinato en la época del imperio cristiano tuvieron su reconocimiento a través de la legitimación.

Asimismo la patria potestas podría devenir de actos jurídicos como la adopción de personas extrañas en el caso de un alieni iuris, y la adrogación (adopción) de un sui iuris, pues este traía a la familia de su adoptante su familia alieni iuris y su patrimonio.

El derecho justinianeo regulo la adopción determinando que el adoptante debía ser por lo menos 18 años mayor que su adoptado, no podían adoptar los castrados ni volverse a adoptar por segunda vez o por la misma persona a quien hubiera sido luego emancipado.

También en cuanto a los efectos distinguió entre adopción plena y minus plena. En la primera era adoptado por un ascendiente, el filius se desligaba de su familia natural y se incorporaba a la del padre adoptivo. Y la minus plena era la adopción realizada por un extraño, no sacaba al adoptado de su familia originaria, sino que solo le daba derechos sucesorios respecto del adoptante.



LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES:

La patria potestad generaba a la par que relaciones personales, relaciones patrimoniales. En la familia romana el hijo tuvo por mucho tiempo en cuanto a la posesión de bienes, una situación muy similar a la del esclavo. Pues el que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo. Estos principios jurídicos consagrados por el ius civile tuvieron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar la equidad que exigía que así como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potestad, respondiese de las deudas por éstas contraídas.

El régimen de los bienes en la patria potestad también experimenta una profunda transformación cuando el derecho romano va progresivamente reconociendo al hijo de familia la titularidad de derechos patrimoniales.

Cuatro clases de peculio conoció el Derecho Romano:

a- Peculio profecticio: este se concedía también a los esclavos, y constituía una pequeña suma de dinero o de otros bienes que el pater entregaba al filius en goce a y administración, sin que tuviera poder de disposición. A la muerte del filiius los bienes retornaban automáticamente al pater.

b- Peculio Castrense: En la época del Emperador Augusto se creó este peculio que se formaba con todo lo que el hijo adquiría por su condición de militar, comprendiendo no solo emolumentos o sueldos sino también botines de guerra, herencias y legados de compañeros de armas. Sobre tales bienes tuvo un verdadero derecho de propiedad, que a su muerte se transmitían a su padre no como objeto de herencia sino como si le hubiesen pertenecido.

c- Peculio Cuasicastrense: Con el emperador Constantino aparece este que no se diferencia del anterior en cuanto al régimen jurídico pero sí en cuanto a los bienes que lo componen, pues se encontraba constituido por los bienes que el hijo recibía por sus funciones en el palacio imperial y más adelante por todo lo que proviniera de cualquier cargo público.

d- Peculio Adventicio: Fue también creación de Constantino, pues con su régimen se acentuó la incipiente capacidad del filiusfamilia romano, en cuanto concierne a su estado patrimonial. Se reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre que no pasaban a integrar el patrimonio del padre, al que sólo se le reconocía el usufructo y la administración. Luego se extendió a todos los bienes que recibiera el filius de sus ascendientes maternos por actos a título gratuito.

Con Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial, y se declara propiedad de este todos los bienes que adquiriese de cualquier modo y procedencia, con exclusión de los obtenidos con medios suministrados por el pater o en razón de gratitud de este.

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:

En principio la patria potestad romana tenía carácter perpetuo y por ello la mayoría de edad del hijo no le ponía fin. Sin embargo hubo acontecimientos fortuitos que hacían imposible su ejercicio, como la muerte del pater, la capitis deminutio máxima, o la media, pues el ejercicio de la patria potestad era sólo para ciudadanos.

A estas causas de extinción se agregan otras de antiguo origen, como la elevación del hijo varón a sacerdote de Júpiter y la mujer a virgen vestal, y en el derecho Justinianeo el desempeño de funciones públicas de importancia, como si fuese designado miembro del consejo imperial. También se extinguía si le hijo aceptaba entrar a otra familia por adopción, y las hijas por conventio un manu.

Emancipación: Así como el pater podía provocar voluntariamente la salida de los hijos de su potestad, pudo extinguir el vínculo de potestad, sin que el hijo se sometiera a una nueva potestad por medio de un acto jurídico llamado emancipación.

Éste entrañaba un acto de liberación de la patria potestad realizado por la voluntad del pate, vendiéndolo ficticiamente tres veces a persona de su confianza con el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisión rompía el vínculo, pero el tercero adquiría el derecho de patronato y derechos hereditarios. Por ello para evitar tales efectos se obligaba por un pacto a remanciparlo al pater para que éste lo manumitiera y conservará así los derechos hereditarios.

Para simplificar el régimen el Emperador Anastasio implementó un procedimiento por rescripto del príncipe. Justiniano lo simplificó aún más permitiendo que fuese una declaración hecha ante un magistrado.

El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filius en sui iuris, ya que el emancipado adquiría plena capacidad jurídica, por lo cual podía ser titular de un patrimonio propio. La emancipación que tenía carácter irrevocable, sólo podía quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.



MATRIMONIO:

Los romanos tuvieron una concepción muy particular del matrimonio, el cual puede definirse como la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida.

El matrimonio nacia como una situación de hecho fundada en la convivencia o cohabitación del hombre y la mujer, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna, a lo que debía agregarse la intención permanente y recíproca de tratarse como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis. Por ello los modernos lo llaman una relación de hecho con consecuencias jurídicas, diferente del matrimonio actual que es una relación jurídica con consecuencias sociales.

El matrimonio constaba de dos elementos:
El objetivo, que era la cohabitación, elemento ético, el que existía aun cuando los esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse aún cuando el marido estuviera ausente, siempre que la mujer entrara en su casa.
El subjetivo, que era la affectio maritalis elemento moral e interno, que no era meramente una manifestación de consentimiento, sino una intención verdadera y continuada en el tiempo, porque si cesaba el matrimonio se extinguía.

Como la celebración no exigía fórmula jurídica alguna, ni acto simbólico, debía salir de lo meramente subjetivo y hacerse pública, conocida de todos, máxime cuando el matrimonio tenía que distinguirse del concubinato. La intención marital se demostraba mediante la declaración de loes esposos y por el honor matrimonii, que era el modo de comportarse en sociedad, en espacial el trato que el marido le dispensaba a su esposa, que debía ocupar la posición social de aquél y su dignidad.

El matrimonio tuvo siempre en roma un carácter severamente monogámico.

LOS ESPONSALES:

El matrimonio en roma solía ir precedido de una promesa de formal de celebrarlo, realizada por los futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias. En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en una suma de dinero. En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más ético-social que legal, especialmente por la falta de acción para exigir su cumplimiento.

En la época cristiana se impuso la costumbre de acompañar los esponsales con arras, las cuales eran pérdidas por la parte que la había dado y no cumplía los esponsales, en tanto que el que las hubiera recibido y no cumplía debía devolver el cuádruple.

Los esponsales se disolvían por la muerte y la capitis deminutio máxima de uno de los prometidos, por sobrevenir algún impedimento matrimonial, por mutuo disenso y hasta por el desistimiento de uno solo.

MATRIMONIO CUM MANU:

Desde el antiguo derecho de roma las mujeres casadas olían entrar en la familia del marido, rompiendo el vínculo agnaticio con la familia de origen. Se configuraba entonces el matrimonio cum manu, según el cual la esposa se hacía filifamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija si su cónyuge era pater o de nieta si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, siempre bajo la manus maritalis del pater.

El poder que el marido ejercía sobre su esposa difería del que tenía respecto de sus hijos, pues no tenía el derecho sobre la vida y muerte de la mujer, ni el derecho de venderla o darla en noxa.

La manus no nacía automáticamente por la sola celebración del matrimonio, sino que requería un acto legal especial para que el marido adquiriera tal potestad.

Habían tres modos de adquisición:

1- Confarreatio: ceremonia religiosa de solemnidad en la que los desposados se hacían recíprocamente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez testigos ciudadanos, asistidos del gran pontífice y ante el sacerdote de Júpiter. La mujer quedaba admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba. Se extinguía por acto contrario la difarreatio.

2- Coemptio: Era el matrimonio por compra, la mujer era vendida al marido declarando que la venta era in matrimonii causa y no como esclava. También se extinguía por acto contrario remancipatio, o sea era vendida a un tercero que al manumitía después.

3- Usus: Cuando el matrimonio había sido celebrado sin formalidades, se aplicaban las normas de la usucapión, es decir el marido adquiría la manus por el usus, reteniendo su posesión durante un año. Este podía ser interrumpido si la mujer se ausentaba de la casa del marido durante tres noches seguidas.

MATRIMONIO SINE MANU:

La mayor parte de los pueblos de la antigüedad practicaron formas diferentes de matrimonio, los romanos a la par del matrimonio cum manu conocieron las iustiae nuptiae sine manu que fueron un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar a su familia a la mujer que se prestaba a dárselos. EL principio de que el pater formaba su familia como deseaba explicaría esta forma de matrimonio. En el siglo III se torna frecuente, pues al no tener el marido poder sobre la mujer ésta quedaba en la misma situación familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias.



PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO ROMANO:

El derecho romano exigió para darle validez al matrimonio la presencia de ciertos requisitos: capacidad jurídica o ius connubii, capacidad sexual para procrear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iuris. En el caso de la mujer no era usual requerir el consentimiento de a su padre, pues sus hijos no iban a formar parte de su familia, sino de la del marido.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES:

La teoría de los impedimentos es creación del derecho canónico, el cual creó los impedimentos absolutos que impedían el matrimonio con cualquier persona, de los relativos que lo restringían respecto de determinadas personas y lo impedientes el cual la violación de la disposición legal no entrañaba la nulidad del acto, de los dirimentes que no le daban validez al acto.

En el derecho romano tenían impedimento absoluto los castrados y los esterilizados. Con el advenimiento del cristianismo la legislación romana prohibió con carácter absoluto el matrimonio de las personas que hubieran hecho voto de castidad o recibido órdenes mayores. También había inhabilitación absoluta en el caso de que alguno de los desposados estuviera unido en un matrimonio anterior.

En el antiguo derecho la prohibición en línea recta o natural o adoptiva llegaba al infinito, en tanto que la colateral hasta el sexto grado. El emperador Claudio autorizó el matrimonio entre tíos y sobrinos para poder casarse con su sobrina Agripina. Y los emperadores Arcadio y Honorio permitieron el matrimonio entre primos hermanos. Respecto de la afinidad el obstáculo era total en línea recta y en la colateral hasta el segundo grado (cuñados).

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CÓNYUGES:

El matrimonio, como institución básica del derecho de familia producía importantes consecuencias jurídicas tanto respecto de los cónyuges, como en relación a los hijos. Los efectos del matrimonio se traducían no sólo en las relaciones de carácter personal, sino en las de orden patrimonial.

La principal consecuencia era el deber de fidelidad entre los cónyuges. El derecho romano trató más severamente la infidelidad de la esposa que la del marido. Pues ésta se veía sancionaba severamente considerándoselo un delito público, pero en cambio el hombre si cometió adulterio en otra ciudad, no era causal de divorcio. La mujer debía habitar la casa del marido, que constituía su domicilio legal, estaba obligada a seguirlo siempre. La esposa adquiría el nombre y la dignidad de su cónyuge, los que conservaba aunque quedara viuda, mientras no apsara a segundas nupcias. Asimismo el marido tenía que darle protección a la mujer y representarla en justicia y ambos se debían mutuamente alimentos a tenor d elas posibilidades del que los debía prestar.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS:

Dentro de los efectos del matrimonio respecto de los hijos merece especial atención el tema de la filiación, pues en un principio no existía manera de ser reconocido hijo más que por medio de la adopción. En atención a que los hijos podían ser legítimos si nacían dentro de un iustum matrimonium, e legítimos son nacían producto de otras uniones.

La filiación legítima era aquella en la que el nexo entre el engendrado y sus progenitores derivaba de legítimas nupcias, daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando había ocurrido su nacimiento dentro de los 180 días después de celebrado el matrimonio y antes de los 300 de su disolución. Se reputaba en estos casos la presunción de que eran hijos del marido salvo prueba en contrario, probando la imposibilidad material de engendrarlos, o la ausencia o falta de cohabitación, o impotencia para la unión carnal.

Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres alimentos, obligación que recaía en los padres en primer término y en los abuelos si éstos estaban imposibilitados. **** ACTUALIDAD: El-abuelo-es-como-un-padre-alimentante

Otro deber fundamental era el de respeto y obediencia a sus padres.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:

EL matrimonio en Roma se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por pérdida de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa específica, el divorcio.

A la muerte se le equiparaba la ausencia, pues i uno vivía largo tiempo sin tener noticias del otro y no cohabitar el matrimonio se consideraba disuelto. También la capitis deminutio implicó un motivo de disolución, ya que las nupcias eran para personas libres y ciudadanas.

El caso de los impedimentos ocurría cuando el suegro adoptaba al yerno, transformándose en hermano de su cónyuge, lo que disolvía el vínculo, lo cual sólo podía evitarse si el pater emancipaba antes a su hija para evitar el incesto.

EL DIVORCIO: era la falta de la affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos. Se hacía en tiempos cásicos por la simple declaración de cualquiera de los esposos, de querer extinguir el vínculo. Esta declaración podía ser oral o escrita y también comunicada por medio de un nuncius. En la época postclásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio, lo cual más tarde se transformó en una exigencia legal.

Por mucho tiempo los divorcios fueron poco frecuentes, ya que causaban general reprobación si no tenían una causa justificada. La expansión de Roma produjo un relajamiento en las costumbres y el determinante auge de los divorcios.

En la época imperial se abrió paso una legislación reacia al divorcio, si bien no se les niega validez, distinguiendo entre el de mutuo acuerdo que era plenamente lícito, el que surgía por voluntad unilateral de uno de los contrayentes que debía ser por justas causas – adulterio, alejamiento de la casa conyugal, insidias, falsa acusación de adulterio o comercio frecuente con otra mujer.

También existía el divorcio sin causa que no era lícito y por tanto traía aparejado sanciones al cónyuge que lo provocara, estas sanciones eran el retiro forzado a un convento, la pérdida de la dote y de la donación nupcial, o la cuarta parte de los bienes si ésta no se había constituido.

La cuarta figura de divorcio era la bona gratia, que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era lícita en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad, etc.



SEGUNDAS NUPCIAS:

La disolución del vínculo matrimonial por cualquier causa no impedía a los cónyuges pasar a segundas nupcias, sólo que la mujer tenía que guardar un tiempo de luto de diez meses, que después se extendió a un año con el fin de dar certeza a la paternidad.

Sin embargo el derecho romano se caracterizó por mirar con poca estima, al cónyuge bínubo, especialmente la mujer.

EL CONCUBINATO:

El derecho romano conoció otra forma de comunidad conyugal, el concubinato, en el que existía unión estable del hombre y la mujer sin que medie intención recíproca de estar unidos en matrimonio. Se distinguía de las justas nupcias por la posición social que la mujer ocupaba, como por la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían. La mujer no disfrutaba de la consideración de la mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los hijos no entraban bajo la potestad ni la familia del padre, sino que seguían la condición personal de la madre. No se lo miraba como una unión inmoral o contraria a las buenas costumbres.

Con el advenimiento del cristianismo se opera una reacción contra esta clase de unión y Constantino declaró nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y sus hijos. Con el fin de estimular que las parejas de concubinos se unieran en legítimo matrimonio, este emperador creó la legitimación por subsiguiente matrimonio de los hijos.

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO:

Las relaciones patrimoniales entre cónyuges, es uno de los aspectos de mayor interés que ofrece la institución en el derecho romano.

Cuando por el matrimonio el marido adquiría la potestad marital sobre su esposa, todos los bienes que ésta poseía, si era sui iuris, pasaban a él, porque la mujer sometida a la manus era jurídicamente incapaz. A la muerte del esposo le sucedía como si fuese una hija, y los derechos sucesorios en su familia de origen se extinguían al ingresar en la de su cónyuge.

En el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a su familia paterna, había una separación de bienes. Si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacían para su paterfamilias. Si era sui iuris adquiría para sí, aunque la ley presumía que eran las adquisiciones hechas por el marido.

Asimismo no se debían alimentos y tampoco se reconocía derechos sucesorios por el derecho civil, situación que mejoró con el derecho pretorio que les reconoció un derecho a la sucesión en último término.

Estos principios generales se vieron modificados con la institución de la dote que modificó el panorama.

La dote era el conjunto de bienes que la mujer o su paterfamilias entregaba a causa del matrimonio, con el fin de atender los gastos que demandaba al marido la vida conyugal. Habría surgido en el matrimonio cum manu, ya que la mujer al perder todos los derechos hereditarios de su familia de origen se le entregaba algún bien como adelanto de herencia. Posteriormente implicó una aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de los onera matrimonii, también brindar protección a la mujer una vez disueltas las nupcias.

En la concepción originaria la dote era propiedad exclusiva del marido y la mujer carecía de derecho sobre tales bienes, sin embargo estaba afectada al destino convenido, de allí que se considerase que se debía a la mujer o que hasta cierto punto le correspondiera.

Igualmente se hacía responsable al marido por la pérdida de las cosas dotales, en la misma medida que a un poseedor de una cosa ajena. Disuelto el matrimonio el esposo estaba obligado a restituir la dote, a pesar de su condición de propietario de ella. Sin embargo podía retener cierta cuota de los bienes en caso de existencia de hijos, retención que podía hacer también en caso de sanción por el adulterio de la mujer, para castigar una conducta menos grave de la mujer, por los gastos útiles que éste hubiese hecho sobre los bienes de la mujer y por las indebidas sustracciones que la mujer hubiera hecho de los bienes del esposo.

DONACIONES NUPCIALES:

La donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del matrimonio, se denomina donación nupcial. Desconocida en el derecho clásico, aparece sólo en el período posterior, proveniente de los derechos orientales. Con Justiniano se configura como contrapartida de la dote.

La donación nupcial, por efecto de la prohibición de las donaciones entre cónyuges, debía hacerse antes del matrimonio o, al menos, ser prometida por el futuro contrayente. Al igual que la dote estaba destinada a constituir una reserva a favor de la mujer y de los hijos.

En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación. Si tenía hijos solamente le correspondía un derecho de goce, designado como usufructo, ya que la propiedad pertenecía a los hijos. Del mismo modo que el padre de la mujer estaba obligado a dotar, así también el del marido se hallaba obligado a hacer la donación nupcial.

DONACIONES ENTRE CÓNYUGES:

Entre las reglas particulares que se refieren al derecho patrimonial del matrimonio romano, es de suma importancia la que consagra la prohibición de donaciones entre cónyuges, que al decir de las fuentes se establecieron para evitar que se pusiera precio al afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al cónyuge más generoso a desprenderse de sus bienes en beneficio del otro.

El rigor del principio fue atenuado y la jurisprudencia llegó a admitir la validez de las donaciones que no impliquen un enriquecimiento para el donatario, como las que se hacían para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas en deberes sociales, como la suministrada por la mujer al marido para que actuara en juegos públicos.

REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES:

TUTELA Y CURATELA:

En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de derecho, esto es, los sujetos libres, ciudadanos y sui iuris, podían hallarse imposibilitadas de ejercer por sí mismos los derechos de los que eran titulares. A fin de no hacer ilusorios el ejercicio de negocios patrimoniales, el derecho romano admitió que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales o necesarios que suplieran su incapacidad.

El tutor palabra que proviene del latín tueri, que significa proteger, tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder de protección similar al reconocido paterfamilias, atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguarda de los intereses patrimoniales respecto del incapaz o pupilo.

La institución en el derecho antiguo apareció para favorecer los intereses del tutor, por cuanto venía a ser el más próximo heredero del pupilo, si moría este durante la tutela. El tutor conservaba y cuidaba el patrimonio pupilar, primero para el pupilo, pero eventualmente para sí mismo.

A fines del período republicano se la concibe como un deber y una carga impuesta en interés fundamental del incapaz. El estado ejercía una función de contralor que con el tiempo fue intensificándose. Y en la época postclásica constituyó un oficio oneroso, a la vez que una carga pública.

Otros incapaces de obrar, quedaban supeditados a la intervención de un administrador o curador. Cura o curatela fue la otra institución del derecho romano para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a tutela. Desde la ley de las XII tablas se conoció una curatela para el caso de los enfermos mentales o dementes y para los pródigos sujetos a interdicción. Sin embargo la institución alcanzó su verdadero desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de curatela y en particular la curatela del menor púber.

La curatela no se presentó en Roma con caracteres que la diferenciaran de la tutela, sin embargo la tutela siempre atendía a la protección de una persona, el menor impúber y la mujer, mientras que la curatela podía aplicarse a un patrimonio sin titular o a bienes que eventualmente podían llegar a tener un titular.

Se ha dicho también que el curador carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos del pupilo. También la diferencia más notoria en que la tutela correspondía a supuestos en que había una causa general y permanente de incapacidad, como la edad y el sexo, en tanto la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar, como ocurría en el caso del demente y del pródigo.

La función del tutor era meramente civil, y viril, es decir sólo para hombres ciudadanos, en la época cristiana la legislación romana admitió que las mujeres, especialmente la madre pudieran ser tutoras.

El derecho romano conoció tres géneros de tutela de los impúberes: tutela testamentaria, si se funda en la voluntad del paterfamilias declarada en testamento, tutela legítima, cuando nacía por imperio de la ley, y tutela dativa, si la designación de tutor provenía del magistrado.

La tutela cesaba, por causa del pupilo, con su muerte o capitis deminutio, en cualquiera de sus distintas gradaciones. Se extinguía por causa del tutor, lo que daba lugar a su reemplazo por otra persona que ejerciera el oficio, si moría o caía en capitis deminutio máxima o media, cuando se cumplía la condición resolutoria o se producía el vencimiento del término fijado por el testador, si se presentaba un supuesto de excusación del tutor y en caso de remoción por sospecha del tutor.



TUTELA DE LAS MUJERES:

En Roma las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum, si eran impúberes y a la especial y perpetua tutela mulierum, cuando hubiese llegado a los doce años y alcanzado por ende la pubertad. La institución mantuvo a lo largo de los siglos el concepto de que las mujeres carecían de capacidad negocial. Con la progresiva independización de la mujer fue disminuyendo la importancia de este género de tutela.

CURATELAS ESPECIALES: Había casos especiales de administración de patrimonios en los que el derecho romano admitió la designación de un curador. Como el curador impuberis nombrado para el supuesto que el tutor del impúber padeciera de enfermedades corporales o psíquicas. El curador ventris para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer y los curatores bonorum que actuaban en el cuidado de bienes en distintas hipótesis, como cuando el titular estuviera ausente, o se tratara de una herencia yacente, o de una ejecución sobre los bienes del deudor.